丁耀

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當前針對數(shù)據(jù)爬蟲行為的司法實踐與理論發(fā)展已逐步形成權(quán)利保護與自我規(guī)制這兩種基本范式。其中，權(quán)利保護范式旨在為多元主體賦予標準化法定權(quán)利，并通過持續(xù)完善權(quán)利體系以應(yīng)對不足；自我規(guī)制范式則通過信賴行為主體的自我判斷能力和市場調(diào)節(jié)機制，借助法律規(guī)范推動談判的積極作用，形成開放式規(guī)制框架以提升效率，并平衡私人權(quán)利與公共利益的沖突。由于權(quán)利保護范式在實踐中存在技術(shù)適配性差、忽視公共利益和多方協(xié)作受挫等問題，加之作為公共商品的數(shù)據(jù)具有非排他性與異質(zhì)性價值，“搭便車”的批評難以成立，有必要采納自我規(guī)制范式，并對合同法規(guī)范予以重構(gòu)。為此，需要超越傳統(tǒng)合意框架，轉(zhuǎn)而以公共利益具體闡釋為目標，依據(jù)數(shù)據(jù)互聯(lián)互通原則，充分評估被爬取數(shù)據(jù)帶來的技術(shù)創(chuàng)新能否形成互惠機制，從而形成多元主體參與的規(guī)制框架。

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的深度普及與數(shù)字化基礎(chǔ)設(shè)施的全面滲透，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為驅(qū)動現(xiàn)代社會運行的核心要素。不同場景下生成的多元數(shù)據(jù)呈指數(shù)級增長態(tài)勢，而網(wǎng)絡(luò)平臺作為數(shù)據(jù)聚合與分發(fā)的關(guān)鍵節(jié)點，既通過開放用戶交互界面實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享，又因數(shù)據(jù)爬蟲技術(shù)的廣泛應(yīng)用而陷入治理困境。所謂數(shù)據(jù)爬蟲技術(shù)，主要是指開發(fā)者通過自動化程序快速收集網(wǎng)絡(luò)平臺上公開發(fā)布的各類數(shù)據(jù)，并依照其意愿，通過各類算法將爬取的結(jié)果加以轉(zhuǎn)化，從而形成為其所用的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的技術(shù)流程。雖然該技術(shù)為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展提供了資源支撐，但是也導致服務(wù)器過載、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、隱私泄露等系統(tǒng)性風險不斷提升的問題。這一技術(shù)引發(fā)的矛盾的本質(zhì)在于：數(shù)據(jù)資源的開放性與平臺控制和用戶權(quán)益保障之間的張力已超出了傳統(tǒng)法律規(guī)制范式的應(yīng)對范疇。

為解決前述問題，當前主流的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商普遍采用了機器人協(xié)議（robotsprotocol）、驗證碼識別、訪問行為分析等技術(shù)手段來防范爬蟲行為，并采用“端對端”加密技術(shù)保障數(shù)據(jù)的傳輸安全。但是，技術(shù)對抗的“貓鼠游戲”難以根治問題。實踐中，前述技術(shù)手段屢遭破解，平臺單方面制定的機器人協(xié)議缺乏法律約束力，大量隱私和敏感數(shù)據(jù)完全未獲保護。

在此背景下，現(xiàn)有研究通過借鑒和完善既有法律框架，提出了兩種解決方案。其中，權(quán)利保護范式的支持者主張以保護知識產(chǎn)權(quán)和個人信息所牽涉的各項既有法定權(quán)利為基準，或擴大解釋前述法定權(quán)利的范疇，或參照此類法定權(quán)利體系，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商和數(shù)據(jù)庫編制者引入新的權(quán)利架構(gòu)，推動相關(guān)當事人主動展開交易并在發(fā)生糾紛時依法提起訴訟以獲得救濟。行為規(guī)制范式的支持者則主要依托我國《反不正當競爭法》等法律規(guī)范，將數(shù)據(jù)爬蟲行為定性為攫取他人競爭優(yōu)勢的不當行為，我國司法實踐中大量判例也采用該范式。

但是，個案優(yōu)勢并沒有轉(zhuǎn)化為體系效能，前述兩種觀點在實踐中均存在較為嚴重的結(jié)構(gòu)性缺陷：權(quán)利保護范式易因其所引入的新興權(quán)利逐步泛化而導致數(shù)據(jù)壟斷和流通受阻；以競爭法為依據(jù)的行為規(guī)制范式則過度依賴“損害—救濟”的基本邏輯，難以回應(yīng)數(shù)據(jù)要素市場化配置的動態(tài)需求。除此之外，既有規(guī)制范式的局限折射出更深層的理論困境：數(shù)據(jù)作為非排他性、可復制的生產(chǎn)要素，其價值實現(xiàn)高度依賴流通與再利用，靜態(tài)的財產(chǎn)權(quán)劃分無法適應(yīng)數(shù)據(jù)生態(tài)的動態(tài)協(xié)作需求。因此，當數(shù)據(jù)爬蟲行為從“是否合法”的二元判斷轉(zhuǎn)向“如何合法實現(xiàn)利用”的治理命題時，有必要重構(gòu)“權(quán)利本位”的邏輯。此時，以合同為核心的關(guān)系型規(guī)制范式便顯現(xiàn)出獨特優(yōu)勢，而如何利用被爬取對象與爬蟲技術(shù)使用者之間的合同安排來平衡數(shù)據(jù)使用者、控制者與社會公眾的利益，便成了值得深入探討的命題。有鑒于此，本文將首先嘗試揭示這一范式轉(zhuǎn)型的必然性，然后探討其制度建構(gòu)的可行路徑。

二、權(quán)利保護與自我規(guī)制：規(guī)范數(shù)據(jù)爬蟲的兩種立場

當前，針對數(shù)據(jù)爬蟲的主要規(guī)制范式可分為權(quán)利保護與自我規(guī)制這兩種類型。其中，權(quán)利保護范式側(cè)重于以既有法定權(quán)利為基礎(chǔ)，通過明確權(quán)利主體、劃定權(quán)利邊界并建立相應(yīng)的救濟機制，以應(yīng)對數(shù)據(jù)爬蟲所引發(fā)的各類法律問題；自我規(guī)制范式則更加強調(diào)制度設(shè)計的靈活性，注重行為規(guī)范與市場機制之間的互動，嘗試通過行為主體的自主判斷與協(xié)作機制，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)爬蟲行為的有效調(diào)控。

（一）

權(quán)利保護范式的演化

由于數(shù)據(jù)爬蟲行為會直接影響既有法定權(quán)利的行使與保護，遵循權(quán)利本位的基本思路，一方面，既有必要理順在先法定權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容、行使邊界和適用位階；另一方面，也應(yīng)當為多元主體另行賦予依層次劃分的法定權(quán)利。唯有同時展開教義解釋和立法續(xù)造的工作，方能進一步完善權(quán)利保護范式指引下的規(guī)范內(nèi)容，從而驅(qū)動行政監(jiān)管與司法監(jiān)督程序的持續(xù)運轉(zhuǎn)。

第一，數(shù)據(jù)爬蟲行為可能侵犯知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)。具體而言，數(shù)據(jù)爬蟲行為涉及對既有數(shù)據(jù)庫的訪問與使用，并在多數(shù)情況下會直接復制并傳輸數(shù)據(jù)庫所收錄的具體數(shù)據(jù)，而當此類數(shù)據(jù)庫的主要內(nèi)容受著作權(quán)法等保護時，實施數(shù)據(jù)爬蟲行為的當事人便可能突破著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用的限制，構(gòu)成對既有受保護作品的不當使用，并進而侵犯著作權(quán)人所享有的法定權(quán)利。與此同時，數(shù)據(jù)庫的篩選與編制同樣能夠體現(xiàn)出一定程度的獨創(chuàng)性，故而亦有可能落入著作權(quán)法的保護范圍。在比較法上，歐盟立法者曾于1996年頒布了《歐盟數(shù)據(jù)庫法律保護指令》（以下簡稱《數(shù)據(jù)庫指令》）。根據(jù)該指令第3條的規(guī)定，即使不考慮數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容，當編制者出于自主且致力于形成獨創(chuàng)性智力成果的目標，通過篩選或編排數(shù)據(jù)庫所含具體內(nèi)容，從而以原創(chuàng)的方式表達其獨創(chuàng)性能力，并由此形成其“個人風格”時，此類數(shù)據(jù)庫便因其內(nèi)容篩選標準或編制方式而滿足獨創(chuàng)性標準，可適用于著作權(quán)法的保護。相反，如果此類數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)是由技術(shù)因素、規(guī)則或限制措施所決定的，即其呈現(xiàn)出的內(nèi)容篩選標準或編排方式受限于無法改變的技術(shù)水平，則可以認定這些限制并沒有為數(shù)據(jù)庫的編制者留下任何自由創(chuàng)作的空間，不受著作權(quán)法與《數(shù)據(jù)庫指令》的保護。

第二，在部分法域，數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容采集、篩選或編制即使均未落入著作權(quán)法的保護范疇，亦可能因法律所構(gòu)建的“雙軌制”數(shù)據(jù)庫保護體系而為數(shù)據(jù)庫提供特殊權(quán)利（suigenerisrights）保護。以歐盟為例，根據(jù)《數(shù)據(jù)庫指令》序言所述，編制數(shù)據(jù)庫所需的人力、技術(shù)和財力資源遠超簡單復制或以其他方式使用現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫所需調(diào)用的資源，故而未經(jīng)授權(quán)獲取或重復使用既有數(shù)據(jù)庫的行為可能會給該數(shù)據(jù)庫的編制者帶來嚴重的經(jīng)濟損失，亦會減緩該領(lǐng)域的技術(shù)進步與革新。因此，《數(shù)據(jù)庫指令》第7條為數(shù)據(jù)庫編制者賦予了特殊權(quán)利，即當為獲取、驗證或呈現(xiàn)該數(shù)據(jù)庫所收錄的內(nèi)容而已經(jīng)實質(zhì)性地投入了大量投資時，該數(shù)據(jù)庫的編制者能夠就此獲得15年的保護。因此，即使數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)或組織形式并不能具備獨創(chuàng)性特征，數(shù)據(jù)庫編制者亦有權(quán)阻止他人爬取并重復利用其所開發(fā)的數(shù)據(jù)庫之內(nèi)容。通過引入這一并行的法定權(quán)利架構(gòu)，歐盟立法者希望能夠為數(shù)據(jù)庫服務(wù)的開發(fā)者提供公平的經(jīng)濟補償與足額激勵，以刺激其積極圍繞歐盟本土數(shù)據(jù)，投資、編制和維護相對應(yīng)的數(shù)據(jù)庫，從而擴大歐盟在此方面的國際影響力。

但是，為數(shù)據(jù)庫的編制者所提供的雙軌制保護并未有效轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。在比較法上，除歐盟外，這一權(quán)利體系并未得到其他法域的普遍認同。一方面，盡管前述兩種法定權(quán)利并不必然交叉，也不以彼此為成立之條件，但是數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利在保護期限與范圍等方面實質(zhì)上遠超著作權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護強度。具體而言，由于數(shù)據(jù)庫編制者所享有的特殊權(quán)利因其增添、刪減或修正該數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的行為而能夠得到持續(xù)展期；同時，與著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)不同，《數(shù)據(jù)庫指令》并未為該等權(quán)利規(guī)定基于合理使用原則的例外規(guī)定，這使得數(shù)據(jù)庫市場趨于集中，數(shù)據(jù)庫的生產(chǎn)與傳播亦受到極大的限制。歐盟委員會在2005年發(fā)布的該指令實施效果調(diào)研評估報告中更是直接點明，引入數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利并未促進歐盟范圍內(nèi)對數(shù)據(jù)庫的編制和維護的相關(guān)投資。

另一方面，數(shù)據(jù)庫的編制者所享有的著作權(quán)與特殊權(quán)利所能觸及的范圍亦存在著較大爭議。實踐中，由于缺乏公開且清晰的權(quán)利登記機制，當事人通常無法認定其所享有的權(quán)利類型及其范圍，這使得對這一問題的確認需要通過司法程序方能得以明確。同時，數(shù)據(jù)庫編制者唯有提供其作出實質(zhì)性投資的定量或定性證據(jù)才能受到保護，因此即使特定數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容由單一來源構(gòu)成，該數(shù)據(jù)主體仍并不當然享有對此類數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)庫之特殊權(quán)利。換言之，此類特殊權(quán)利的保護對象是數(shù)據(jù)庫的編制和維護工作，而非數(shù)據(jù)的形成過程或數(shù)據(jù)本身。盡管通過對數(shù)據(jù)來源主體施加一定程度的限制能夠防止有價值的數(shù)據(jù)歸于壟斷，但是同樣需要考慮的問題是，如若所涉數(shù)據(jù)庫并不受前述兩種法定權(quán)利的保護，則數(shù)據(jù)庫編制者對于此類數(shù)據(jù)庫的控制權(quán)限度為何；相對而言，對該數(shù)據(jù)庫進行爬取的當事人應(yīng)承擔何種義務(wù)，或是受到何種限制？對于這一問題，歐盟法院在2015年裁定“ryanair訴praviation”案時僅部分予以回應(yīng)：只有當涉訴數(shù)據(jù)庫編制者享有《數(shù)據(jù)庫指令》所規(guī)定的兩種法定權(quán)利時，該指令對法定權(quán)利及其保護的強制性規(guī)定方才得以適用；當所涉數(shù)據(jù)庫并不牽涉上述兩種權(quán)利時，除非本國法律另有規(guī)定，數(shù)據(jù)庫的編制者幾乎享有對其所編制和維護的數(shù)據(jù)庫的全部控制權(quán)，并可以通過隱私政策、合同等方式任意調(diào)整該數(shù)據(jù)庫的使用范圍。但是，歐盟法院對該案的判決并未提供更為詳盡的規(guī)則指引和制度方案。

除此之外，數(shù)據(jù)處理技術(shù)的發(fā)展及其所實現(xiàn)的新興用途亦為規(guī)制數(shù)據(jù)爬蟲行為帶來了更多挑戰(zhàn)。通常而言，當數(shù)據(jù)爬蟲行為與數(shù)據(jù)庫的通常用途相沖突，或不合理地損害數(shù)據(jù)庫編制者的合法利益時，出于保護法定權(quán)利的基本目標，似乎可以推論數(shù)據(jù)庫編制者得禁止第三方當事人以重復且自動化的方式獲取數(shù)據(jù)庫所收錄的非實質(zhì)性內(nèi)容。但是，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，用于訓練人工智能系統(tǒng)的數(shù)據(jù)爬取活動，尤其是對數(shù)據(jù)庫進行全文復制的做法屢見不鮮，由此帶來了以下問題：通過算法對受保護數(shù)據(jù)庫的挖掘，如對網(wǎng)站或任何其他形式的數(shù)據(jù)庫的挖掘行為是否屬于重復、系統(tǒng)地獲取該數(shù)據(jù)庫所包含的內(nèi)容？換言之，數(shù)據(jù)庫的編制者是否可以直接依據(jù)法定權(quán)利而對此類行為加以限制？

盡管這類問題目前尚無定論，但是總體而言，采用權(quán)利保護路徑來規(guī)制數(shù)據(jù)爬蟲行為的做法意味著有必要進一步完善法定權(quán)利體系并提升特定權(quán)利的保護強度，同時還需要通過引入法定例外和限制措施來逐步完善制定法，從而對既有法定權(quán)利的內(nèi)涵與范疇進行輔助性說明，由此圍繞不同當事人享有的多種權(quán)利得以形成相互交織的法律規(guī)范體系。

（二）

自我規(guī)制范式的建構(gòu)

1.數(shù)據(jù)爬取行為的社會意義之建構(gòu)

對于數(shù)據(jù)的爬取與使用行為而言，另一種較為常見的規(guī)制路徑在于類型化處理當事人的行為，并基于法定權(quán)利、公共利益等不同理由而對當事人所實施的各類行為予以評價。對于數(shù)據(jù)爬蟲行為而言，其行為的社會意涵可以從數(shù)據(jù)爬取時的環(huán)境性質(zhì)、數(shù)據(jù)爬取的具體方式，以及數(shù)據(jù)的訪問和使用權(quán)限的配置這三個層面加以判斷和理解。而基于對行為主體自我判斷的信賴與市場機制在協(xié)調(diào)不同主體間關(guān)系時所發(fā)揮的積極功能，可以提煉出一種自我規(guī)制的基本范式。

首先，同既有財產(chǎn)法規(guī)范與傳統(tǒng)保持一致，數(shù)據(jù)爬取時的環(huán)境性質(zhì)對于數(shù)據(jù)爬蟲行為的性質(zhì)認定具有重要意義。每一種不同的空間形式及其所孕育的環(huán)境均會提供多元的群體規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開放性是影響認定數(shù)據(jù)爬取行為法律性質(zhì)的重要因素，而其去中心化的結(jié)構(gòu)特征亦為不同用戶提供了多元可能。在傳統(tǒng)財產(chǎn)法所處的社會背景中，財產(chǎn)的開放程度已與用戶處置財產(chǎn)的權(quán)限之間形成了較為穩(wěn)定且受普遍認同的關(guān)聯(lián)關(guān)系。例如，社會對于商店、公園等開放的公共場所與私人住宅的準入權(quán)限所形成的共識截然不同。同理，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的數(shù)據(jù)在開放的公開網(wǎng)絡(luò)和限制訪問的私有網(wǎng)絡(luò)中也具有不同的社會意義與價值。在公開網(wǎng)絡(luò)中，數(shù)據(jù)通常被認為是普遍對外開放以供公眾訪問的，而在由具有較高隱私特征的數(shù)據(jù)所組成的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境或需要通過身份驗證方能訪問的環(huán)境中，數(shù)據(jù)則受到更嚴格的控制，未經(jīng)授權(quán)的爬取可能難以獲得數(shù)據(jù)映射對象、服務(wù)供應(yīng)方及社會公眾的普遍認同。同時，數(shù)據(jù)的公共性特征也對認定數(shù)據(jù)爬蟲行為的性質(zhì)具有一定影響。傳統(tǒng)財產(chǎn)法對于公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)有不同的調(diào)控強度標準：通常而言，公眾得以合理使用道路、水利設(shè)施等公共財產(chǎn)，而在使用私有財產(chǎn)時則通常需要征得權(quán)利人的同意。同樣，網(wǎng)絡(luò)上的公共數(shù)據(jù)在一定程度上也可以受到爬取和使用。對于可能受到影響的主體而言，由于此類公開數(shù)據(jù)本就旨在向不特定的公眾展示，故而存在相對較低的隱私或受保護之期待。然而，若數(shù)據(jù)涉及個人隱私、商業(yè)機密或受著作權(quán)保護的信息，則爬取行為可能被視為侵犯隱私權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)，這就對互聯(lián)網(wǎng)的開放屬性提出了挑戰(zhàn)。

其次，實施數(shù)據(jù)爬取行為的技術(shù)手段對于認定其行為的法律意義同樣重要。一方面，數(shù)據(jù)爬取的頻率和請求方式是影響法律性質(zhì)的關(guān)鍵因素。若爬蟲技術(shù)的開發(fā)者和使用者通過高頻、大量的請求對目標服務(wù)器進行抓取，可能對后者的資源產(chǎn)生過度消耗，甚至導致系統(tǒng)癱瘓，這毫無疑問會對遭爬取的系統(tǒng)造成實質(zhì)損害；相比之下，較低頻率、合理數(shù)量的爬取請求則因其不會對服務(wù)器的正常運行構(gòu)成干擾而通常不會遭致否定性評價。另一方面，數(shù)據(jù)爬取的路徑也會產(chǎn)生直接影響。例如，一些爬蟲程序使用繞過登錄驗證、反機器人驗證等技術(shù)手段來獲取受限數(shù)據(jù)或進入受保護的網(wǎng)絡(luò)，這與通過開放且未設(shè)防的網(wǎng)頁接口進行爬取的行為形成了較為鮮明的對比。同時，數(shù)據(jù)爬取手段的隱蔽程度也扮演著重要角色。一些爬蟲技術(shù)的開發(fā)者采用技術(shù)手段隱藏其來源或模擬真實用戶的瀏覽行為，以規(guī)避被發(fā)現(xiàn)的風險，這比相對透明、公開的爬蟲行為更難被社會所接受。

最后，數(shù)據(jù)爬蟲行為的性質(zhì)還取決于目標服務(wù)器是否設(shè)有較為明確的訪問和使用權(quán)限配置方案，這樣的配置方案通常以技術(shù)標準和法律規(guī)范這兩種形式加以體現(xiàn)，從而界定數(shù)據(jù)爬蟲行為的合法性基礎(chǔ)。如果目標服務(wù)器通過技術(shù)標準設(shè)置了清晰的訪問權(quán)限，那么爬蟲行為的合法性通常容易界定。爬蟲工具在爬取服務(wù)器上所載數(shù)據(jù)前可以讀取相關(guān)配置文件，開發(fā)者亦可以通過閱讀網(wǎng)站的隱私政策等信息來獲取可供爬取的數(shù)據(jù)范疇，并調(diào)試其所開發(fā)的工具，使其能夠遵守網(wǎng)站的要求。因此，當網(wǎng)站明確限制爬取某些數(shù)據(jù)時，違背這些規(guī)定的爬蟲行為可以被視為一種超越授權(quán)的訪問行為。除了技術(shù)性限制外，法律規(guī)范也在數(shù)據(jù)爬蟲的合法性判斷中發(fā)揮重要作用。以著作權(quán)法等為代表的知識產(chǎn)權(quán)法和保障計算機系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)的刑法規(guī)范等均會對爬蟲行為予以直接評價。盡管作用方式有所不同，技術(shù)標準和法律規(guī)范都能夠更為精準地界分前述空間環(huán)境與技術(shù)手段所無法觸及的規(guī)范細節(jié)，從而為零散規(guī)則的體系化工作提供基準。

2.針對數(shù)據(jù)爬取行為的自我規(guī)制范式

在前述三個方面的分析基礎(chǔ)上，圍繞數(shù)據(jù)的爬取過程，基于對行為主體自我判斷的信賴，并充分利用其對市場調(diào)節(jié)機制的主動適應(yīng)過程，可以形成一種更為靈活、高效且適應(yīng)性強的自我規(guī)制范式。

具體而言，一方面，數(shù)據(jù)爬取行為主體通常具有一定的自我判斷能力，能夠根據(jù)自身利益和法律規(guī)范作出合理決策。在商業(yè)環(huán)境中，數(shù)據(jù)爬取者面臨著來自法律規(guī)范、道德聲譽和客戶關(guān)系等方面的壓力。為了避免侵權(quán)訴訟、聲譽損害及客戶流失，大多數(shù)數(shù)據(jù)爬蟲技術(shù)的開發(fā)者和使用者往往會自覺約束自身行為，避免過度爬取、繞過訪問限制措施或侵害他人隱私。這種基于長遠利益的自我判斷能夠在一定程度上規(guī)范數(shù)據(jù)爬取行為，不僅減輕了外部監(jiān)管的負擔，還提高了監(jiān)管的效率，有助于實現(xiàn)資源的合理分配。另一方面，市場調(diào)節(jié)機制在數(shù)據(jù)爬取的自我規(guī)制范式中具有不可忽視的調(diào)節(jié)作用。市場機制通過價格、供需關(guān)系及競爭態(tài)勢反映各類行為對市場環(huán)境的影響。例如，當市場對某類數(shù)據(jù)需求增加，并以價格的提升作為信號加以反映時，爬取者會增加對該數(shù)據(jù)的爬取行為，而數(shù)據(jù)持有者則會提高保護措施及相關(guān)收費標準。這種供需動態(tài)反映了市場的自我調(diào)節(jié)功能，也能在一定程度上減少對外部強制性監(jiān)管的依賴。與此同時，若數(shù)據(jù)爬取行為損害了數(shù)據(jù)持有者或其他利益相關(guān)者的權(quán)益，市場也會對不合規(guī)的爬取行為進行懲戒。比如，部分違背行業(yè)準則并爬取大量敏感數(shù)據(jù)的主體可能面臨著行業(yè)內(nèi)禁令、喪失商業(yè)合作機會等市場壓力，這種通過市場調(diào)節(jié)機制予以展開的懲戒機制能夠避免爬取行為徹底失范。

在發(fā)展自我規(guī)制范式的過程中，法律的作用并非提供強制性的懲戒措施，而是意在推動當事人就爬取行為展開談判，這意味著客觀的判斷表征比主觀的目的更加重要。唯有通過立法樣例與司法個案認定既有的客觀表征，即可識別的行為主體、具體動作之內(nèi)容，以及實際或可能產(chǎn)生的實踐后果后，社會才能夠逐步對特定行為的影響及意義形成評價與共識。有關(guān)數(shù)據(jù)爬蟲的法律規(guī)范亦實際上圍繞著這三個方面加以演化，并最終形成以驗證機制為中心的規(guī)范體系。在這一過程中，盡管同樣存在著授權(quán)與受權(quán)的基本關(guān)系，但是對于受權(quán)主體而言，其所享有的權(quán)利僅能作為參與論辯的理由，并作為界定行為性質(zhì)的門檻，卻不能構(gòu)成對特定目的之限制措施的決定性說明。而在法定權(quán)利之外，亦有公共利益等其他理由的參與，并需要從更為宏觀的視角平衡損害、風險與收益。因此，自我規(guī)制范式實質(zhì)上是一種描述與規(guī)范不同當事人基于私人或公共利益等諸多理由而展開談判的開放式結(jié)構(gòu)。

綜上所述，在規(guī)制數(shù)據(jù)爬蟲行為的過程中，出于不同的法律傳統(tǒng)與實踐現(xiàn)狀，可以分別從保障當事人享有的法定權(quán)利與規(guī)范當事人的特定行為這兩種視角設(shè)計和調(diào)適相關(guān)法律制度方案。對這兩種制度體系的建構(gòu)過程予以觀察，亦可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范所需發(fā)揮的功能同樣有所不同，并且其發(fā)展趨勢會受到相對應(yīng)的司法實踐影響而有不同側(cè)重，并最終呈現(xiàn)出不同的社會景觀。因此，有必要從理論層面重新考察與反思前述兩種范式的差異，并結(jié)合數(shù)據(jù)爬蟲行為這一具體問題的情境特征綜合考量兩者的利弊。

三、從權(quán)利保護到自我規(guī)制：數(shù)據(jù)爬蟲規(guī)制范式的對比與反思

盡管權(quán)利保護范式與自我規(guī)制范式在政策目標上存在一定共識，但是面對數(shù)據(jù)爬蟲所引發(fā)的復雜社會問題，兩者所提供的解決路徑和制度方案卻存在顯著差異。分析權(quán)利保護范式的理論與現(xiàn)實挑戰(zhàn)可以發(fā)現(xiàn)，以“賦權(quán)”為前提的規(guī)制路徑正反映出多重局限：這一范式不僅在權(quán)利識別成本、邊界劃定及救濟機制構(gòu)建方面存在技術(shù)瓶頸，更可能因激勵結(jié)構(gòu)設(shè)計不當而抑制技術(shù)創(chuàng)新?；诖?，自我規(guī)制范式因其有能力回應(yīng)相關(guān)批評而成為更優(yōu)的選擇。

（一）

權(quán)利保護范式的框架廓清與不足

權(quán)利保護范式的基本邏輯在于，通過將數(shù)據(jù)視作一種財產(chǎn)性權(quán)利，能夠?qū)⑵渲纤街呢敭a(chǎn)性利益進行有效分割，并賦予各個權(quán)利條塊以相對固定的邊界。在這種范式下，數(shù)據(jù)權(quán)利被分解為不同的模塊，每個模塊在統(tǒng)一的法律框架下相對獨立且明確，從而便于權(quán)利的分割、流轉(zhuǎn)和保護。這一做法有助于在具體的法律情境中明確權(quán)利人與義務(wù)人之間的關(guān)系，使數(shù)據(jù)的歸屬、使用和轉(zhuǎn)讓具備清晰的法律依據(jù)。

1.權(quán)利保護范式的理論框架

在權(quán)利保護范式的指引下，法律規(guī)范的核心重點在于為特定主體賦予法定權(quán)利，并提供相應(yīng)的保護機制。因此，首先要清楚界定數(shù)據(jù)權(quán)利的具體內(nèi)容，并對不同種類的權(quán)利事項進行歸納與分類，以形成不同的權(quán)利條塊，使不同的權(quán)利主體明確其所享有的法定權(quán)利的內(nèi)容與范疇。權(quán)利條塊的劃分使得數(shù)據(jù)的各項權(quán)利更為明晰，進而為數(shù)據(jù)的使用、交易和保護提供清晰的法律依據(jù)。其次，通過標準化處理權(quán)利條塊的邊界，財產(chǎn)性權(quán)利保護范式能夠有效應(yīng)對不同主體間的社會關(guān)系。在現(xiàn)實中，數(shù)據(jù)權(quán)利的使用和流轉(zhuǎn)通常涉及多個主體，如數(shù)據(jù)的生成者、收集者、使用者和數(shù)據(jù)主體等。標準化的權(quán)利條塊有助于明確不同主體的權(quán)利和義務(wù)，防止權(quán)利邊界過于模糊造成他人識別的困難。例如，數(shù)據(jù)控制權(quán)的條塊可以規(guī)定數(shù)據(jù)主體對于數(shù)據(jù)的管理權(quán)限，禁止未經(jīng)許可的訪問；使用權(quán)條塊可以限定數(shù)據(jù)收集者的使用范圍，防止數(shù)據(jù)濫用。這種權(quán)利條塊的邊界設(shè)定使得法律在解釋和適用時更具操作性，有助于減少不同主體間的潛在沖突。此外，財產(chǎn)性權(quán)利保護范式的邏輯還在于通過對新興權(quán)利的界定與分類，實現(xiàn)其與在先權(quán)利的順暢銜接。傳統(tǒng)財產(chǎn)法已為不動產(chǎn)、動產(chǎn)等的權(quán)利劃分提供了較為穩(wěn)固的法律規(guī)范，而考慮到數(shù)據(jù)之上所形成的財產(chǎn)性利益與這些在先權(quán)利之間存在緊密程度不一的關(guān)聯(lián)，故有必要在既有法律規(guī)范的基礎(chǔ)之上進一步理順雙方之間的邏輯關(guān)系，從而避免在先權(quán)利承受較大沖擊。

為解決這些問題，如延續(xù)前述賦權(quán)思路繼續(xù)推演，便不難得出以下兩種對現(xiàn)有立法的調(diào)整方案：

第一，以向數(shù)據(jù)主體進行普遍賦權(quán)的方式，逐步為多元主體構(gòu)建起不同層次的法定權(quán)利體系，從而進一步完善前述規(guī)范的缺漏與不足。以歐盟為例，近年來其新頒布的《數(shù)據(jù)治理法案》（datagovernanceact）和《數(shù)據(jù)法案》（dataact）均重點關(guān)注非個人數(shù)據(jù)的流通和交易過程，并沿用了權(quán)利保護范式的基本思路。其中，《數(shù)據(jù)法案》第二章和第六章分別賦予用戶對物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品所產(chǎn)生數(shù)據(jù)的知情權(quán)和可攜帶權(quán)，以及相應(yīng)需要履行的法定義務(wù)。而為避免數(shù)據(jù)交易過程中當事人濫用強勢談判地位的問題，該法第13條更是明確列舉了被視為不公平和被推定為不公平的合同條款清單，并特別指明在數(shù)據(jù)交易的合同限度之下，應(yīng)以促進數(shù)據(jù)的復制、訪問和使用為判斷標準，限制另一方當事人合理復制、訪問或使用合同約定的數(shù)據(jù)之條款均應(yīng)視為不公平條款；此時，制定該條款的當事人需要承擔說明該條款并不構(gòu)成對另一方當事人的不公平限制的證明責任。此外，無論是《數(shù)據(jù)治理法案》，還是《數(shù)據(jù)法案》均以但書條款的方式說明了前述諸項數(shù)據(jù)使用權(quán)與《一般數(shù)據(jù)保護條例》（generaldataprotectionregulation，以下簡稱gdpr）及知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域立法的體系關(guān)系。由此，多重數(shù)據(jù)權(quán)利立法的“疊床架屋”式構(gòu)造得以釋明數(shù)據(jù)爬蟲行為在實踐中所形成的社會意義。

第二，為輔助性地說明不同主體所享有的各項權(quán)利，并理順不同權(quán)利間的沖突，還需引入法定權(quán)利的例外與限制措施。盡管細節(jié)有所差異，但是在著作權(quán)法中，多數(shù)法域均對著作權(quán)人的作品規(guī)定了合理使用制度，準許他人在滿足一定條件的前提下不經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)便能直接使用其作品。除法定的權(quán)利登記簿外，這些例外與限制措施亦有助于說明著作權(quán)人享有的法定權(quán)利之范圍。例如，為促進包括人工智能系統(tǒng)在內(nèi)的新技術(shù)發(fā)展與應(yīng)用，歐盟委員會于2016年9月頒布了《數(shù)字單一市場版權(quán)指令（草案）》，并于2019年經(jīng)修訂后正式成為歐盟法律的組成部分。《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》系統(tǒng)性地梳理了既有法律規(guī)范中存在的諸多權(quán)利沖突，并明確引入了針對文本和數(shù)據(jù)挖掘（textanddatamining）的特定例外措施。但是，考慮到這一用途的保護范疇相對寬泛，且當事人間規(guī)避前述例外措施的合同的合法性仍有待甄別，現(xiàn)有立法的實施前景尚需進一步通過司法實踐加以探明。相比之下，gdpr則為個人所享有的數(shù)據(jù)受保護權(quán)的限度提供了較為明確的說明，這可以視為進一步完善立法的指向性參考。

2.權(quán)利保護范式的不足

權(quán)利保護范式的局限性并不僅限于立法方法和技術(shù)層面，更深層次地體現(xiàn)在其理論前提，即“賦權(quán)于特定當事人”這一基本條件之上。該條件不僅在司法實踐中會遇到諸多問題，而且在理論層面容易面臨諸多挑戰(zhàn)，使得權(quán)利保護范式無法完全適應(yīng)當代法律需求。

首先，權(quán)利保護范式的核心思想是通過法律賦予個體以明確、獨立的權(quán)利地位，使其能主動維護自身權(quán)益。然而，在數(shù)據(jù)爬蟲的具體語境之中，這種賦權(quán)機制的有效性幾乎難以實現(xiàn)。一方面，賦權(quán)通常需要明確界定權(quán)利主體及其范圍，但是在數(shù)據(jù)共享與流動的背景下，特定當事人的權(quán)利界限往往難以明確界定。例如，當個人數(shù)據(jù)在數(shù)字空間中快速流動和頻繁交易時，權(quán)利人不僅可能未曾認識到其權(quán)利已然受到侵害，實施爬蟲行為的當事人亦可能無法分辨自動化程序爬取所得數(shù)據(jù)中牽涉的權(quán)利人的權(quán)屬信息，此時傳統(tǒng)的賦權(quán)做法并不足以防止數(shù)據(jù)濫用和隱私泄露問題，因為當事人根本無從開展有效的談判與磋商。另一方面，賦權(quán)范式在技術(shù)上往往難以適應(yīng)復雜的現(xiàn)代技術(shù)場景。隨著人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)的普及，權(quán)利的客體不斷發(fā)生變化，權(quán)利保護的對象在信息化社會已不再是單一主體，很多情況下權(quán)利會分散在復雜的網(wǎng)絡(luò)和平臺環(huán)境中，不再局限于傳統(tǒng)的物理形態(tài)，因此單一主體賦權(quán)邏輯在面對大規(guī)模微型權(quán)益等更為廣泛的公共問題時往往顯得力不從心。數(shù)據(jù)爬蟲行為所涉及的數(shù)據(jù)規(guī)模與種類均極為復雜，直接援用既有的登記制度顯然并不可行。同時，即使當前法定權(quán)利登記簿的編制和維護成本已有所減低，但是在初始階段的全面登記工作就已面臨著登記成本超出意圖保護的微型權(quán)益之價值這一客觀現(xiàn)象，而權(quán)利爭議所附隨的訴訟和執(zhí)法成本更是必然高企，難以實現(xiàn)長期維持。因此，賦權(quán)范式無法滿足跨領(lǐng)域、多層次的技術(shù)場景需求，且可能因過度關(guān)注個體權(quán)利而忽視整體性的公共利益。

其次，在權(quán)利保護范式中，立法通常以某一特定權(quán)利或特定主體為中心，忽視了利益相關(guān)方之間的復雜關(guān)系。例如，知識產(chǎn)權(quán)保護的傳統(tǒng)方式是對特定作者或發(fā)明人賦予專屬權(quán)利，但是基于數(shù)據(jù)爬蟲行為而衍生出的機器學習和人工智能系統(tǒng)等產(chǎn)品和服務(wù)的創(chuàng)造過程往往涉及多方協(xié)作，權(quán)利難以明確單一主體。這種單一主體賦權(quán)的模式不能充分反映創(chuàng)新生態(tài)系統(tǒng)的多方利益訴求。試圖通過為特定當事人賦權(quán)來解決利益分配的問題，更可能導致合作創(chuàng)新者的貢獻無法得到充分肯認，進而陷入專利叢林的問題之中，反而會對創(chuàng)新的效率產(chǎn)生鉗制效應(yīng)。而權(quán)利的排他性特征亦會阻礙知識流通和公共利益發(fā)展，并進一步造成“反公地悲劇”現(xiàn)象，這與保護公共福祉的初衷相悖。

最后，“賦權(quán)于特定當事人”的前提性條件在技術(shù)和社會快速變化的背景下難以真正實現(xiàn)。一方面，技術(shù)進步使得權(quán)利的邊界和內(nèi)容快速變化，傳統(tǒng)的法律框架和賦權(quán)方式無法適應(yīng)動態(tài)變化的需求。以網(wǎng)絡(luò)平臺的用戶數(shù)據(jù)為例，用戶在上傳、生成和公開數(shù)據(jù)的過程中并不具有對此類數(shù)據(jù)進行絕對控制的期待，亦不會考慮到其數(shù)據(jù)對未來的創(chuàng)新用途所能帶來的影響。而若將時間這一維度同時納入考慮范疇，則可以通過著作權(quán)一例更進一步認識到法律框架的滯后性所帶來的長遠影響：由于著作權(quán)的保護期限通常持續(xù)數(shù)十年，這導致眾多長久以來已不被當代社會所知曉的作品之權(quán)利人仍可基于其所享有的法定權(quán)利而否定新興的特定用途，而這些權(quán)利人在創(chuàng)作時顯然無法預見這一點。因此，即使通過立法為數(shù)據(jù)的來源主體賦予更為廣泛的數(shù)據(jù)管理權(quán)、刪除權(quán)和轉(zhuǎn)移權(quán)等權(quán)利，當圍繞數(shù)據(jù)形成新的社會需求時，現(xiàn)有的權(quán)利保護范式亦難以及時擴展或變更權(quán)利內(nèi)容加以匹配，導致現(xiàn)有立法在面對新型數(shù)據(jù)權(quán)益時明顯存在回應(yīng)不足的困難。

另一方面，單一賦權(quán)模式通常難以顧及基于數(shù)據(jù)爬取行為而開發(fā)的技術(shù)創(chuàng)新所帶來的正外部性，而外部性的存在通常意味著為數(shù)據(jù)賦權(quán)所產(chǎn)生的市場交易過程不會實現(xiàn)社會福利的最大化。在實踐中，交易成本的存在使得經(jīng)濟主體間難以通過自愿協(xié)商實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，因而初始產(chǎn)權(quán)分配顯得尤為重要。然而，即使承認改進初次分配方案的做法可以在一定程度上提升效率，交易成本始終存在的事實也仍然會對其所能發(fā)揮的制度功能造成限制。具體到數(shù)據(jù)交易的語境之中，為數(shù)據(jù)賦權(quán)的正當性論證之邏輯前提在于，期待通過明確的權(quán)利登記等措施降低交易成本，從而刺激后續(xù)交易以促進資源的最大化利用。但是，市場機制只能反映交易方當事人的支付意愿和偏好，并不能展現(xiàn)圍繞數(shù)據(jù)所形成的技術(shù)創(chuàng)新的全部價值，因此這一進路容易輕視數(shù)據(jù)開發(fā)這一社會新興活動所帶來的正外部性，并使得數(shù)據(jù)的價值被低估，此時，后繼創(chuàng)新者自然缺乏足夠激勵投入成本進行開發(fā)。

綜上所述，考慮到外部性問題難以完全通過賦權(quán)于特定當事人予以內(nèi)化并輔以市場機制的形式加以解決，有必要進一步考察其他可能的規(guī)制范式。如若存在同等或更優(yōu)的制度方案，則權(quán)利保護范式不應(yīng)成為規(guī)制數(shù)據(jù)爬蟲行為的當然選擇。

（二）

自我規(guī)制范式的基本原理與誤解澄清

1.自我規(guī)制范式的基本原理

在權(quán)利保護范式之外另尋出路的理論基礎(chǔ)源自數(shù)據(jù)自身所具備的獨有特征，即其非排他性的公共商品屬性和其基于預測價值或更廣泛的使用價值而體現(xiàn)出的異質(zhì)性財產(chǎn)價值。

具體而言，一方面，數(shù)據(jù)因其非排他性的根本特征而需要建構(gòu)不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)法的獨特制度方案。根據(jù)法律的經(jīng)濟學分析，建立私有產(chǎn)權(quán)的初衷旨在通過賦予個體明確的權(quán)利，從而消除資源利用的外部性問題，以避免“公地悲劇”現(xiàn)象，即在資源缺乏明確權(quán)屬界定的情況下因過度使用而導致的枯竭現(xiàn)象。由于多數(shù)傳統(tǒng)資源難以迅速再生，故而明確的產(chǎn)權(quán)界分能夠促使權(quán)利人在使用時考慮長期價值，防止無序使用和浪費。但是，數(shù)據(jù)本質(zhì)上具有非排他性特征，可以被多個主體同時使用而不會影響他人的使用，亦不會導致其資源陷入枯竭，更不會因高頻次反復使用而影響其自身質(zhì)量，這一特征與土地、房屋等傳統(tǒng)私有財產(chǎn)顯著有別。因此，將數(shù)據(jù)視同傳統(tǒng)資源并為單主體賦權(quán)以避免公地悲劇的規(guī)制范式顯然與實踐脫節(jié)，存在邏輯層面難以克服的困難。相反，將數(shù)據(jù)用于共享和廣泛使用可以實現(xiàn)不同應(yīng)用領(lǐng)域和情境中的組合與創(chuàng)新，從而持續(xù)產(chǎn)生新的價值，并進一步推動技術(shù)進步和提升社會福利。此外，還有必要申明，數(shù)據(jù)財產(chǎn)性價值的異質(zhì)性使得其權(quán)利邊界的劃定更為復雜且具有彈性，無法用單一的所有權(quán)結(jié)構(gòu)來管理。這一過程表明，保障數(shù)據(jù)流通能夠產(chǎn)生較為顯著的正外部性，而權(quán)利范式指引下的交易過程無法充分反映這一社會收益。

另一方面，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性價值主要體現(xiàn)在其預測價值和使用價值上，并呈現(xiàn)出顯著的多元、非線性發(fā)展趨勢。數(shù)據(jù)的預測價值和使用價值主要體現(xiàn)在其被應(yīng)用于不同領(lǐng)域和情境中所產(chǎn)生的不同收益。數(shù)據(jù)本身并沒有太多固有價值，其價值往往依賴于數(shù)據(jù)的分析和挖掘過程。例如，消費者的購買記錄在商業(yè)領(lǐng)域中可用于市場預測，而在學術(shù)研究中則可能用于行為研究和社會心理分析。因此，數(shù)據(jù)的使用價值高度依賴不同的實踐場景和具體用途，并隨著規(guī)模的增加、種類的多樣化和分析技術(shù)的進步而不斷得到提升，大規(guī)模使用和共享數(shù)據(jù)由此能夠產(chǎn)生增值效應(yīng)，并能夠貢獻出更多潛在價值。相比之下，由于不動產(chǎn)和動產(chǎn)等傳統(tǒng)財產(chǎn)的價值通常會隨著使用頻次和人數(shù)的遞增而逐步遞減，故而傳統(tǒng)財產(chǎn)法的設(shè)計邏輯以所有權(quán)和用益權(quán)為核心，通過經(jīng)濟效益遞減的權(quán)利層級結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)對財產(chǎn)之上所涉社會關(guān)系的有效管理，并呈現(xiàn)出較為典型的金字塔結(jié)構(gòu)。但是對于數(shù)據(jù)而言，其財產(chǎn)性價值更符合“喇叭效應(yīng)”，即隨著數(shù)據(jù)量的增加和數(shù)據(jù)類型的多樣化，數(shù)據(jù)的用途和潛在價值成倍增長。隨著數(shù)據(jù)內(nèi)容趨于多元、豐富，不同數(shù)據(jù)間的相互關(guān)聯(lián)能夠揭示出單一數(shù)據(jù)所無法呈現(xiàn)的信息，從而產(chǎn)生更深層次的洞見和預測。這一增值特性在大數(shù)據(jù)分析、機器學習和人工智能等應(yīng)用場景中尤為突出。在這些領(lǐng)域，數(shù)據(jù)量和數(shù)據(jù)多樣性直接決定了分析的準確性和預測的精度。因此，對于數(shù)據(jù)而言，能夠以較低的交易成本實現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)便尤為重要。而要實現(xiàn)這一目標，便需要提出一種不同于權(quán)利保護范式的全新制度方案。也正因此，數(shù)據(jù)顯然無法完全適用于傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)利模型。

2.對“搭便車”之批評的誤解澄清

從當事人行為的視角，沿用自我規(guī)制范式而對權(quán)利保護范式提出的反駁亦源于對“搭便車”的錯誤批評的矯正?！按畋丬嚒毙袨橹傅氖莻€體或組織在未承擔應(yīng)有的成本或義務(wù)的情況下，利用他人或社會的資源或成果來獲利。對于傳統(tǒng)財產(chǎn)法體系而言，積極消除“搭便車”行為有其重要意義，這是因為“搭便車”行為不僅容易導致公共資源難以保障持續(xù)供給，還意味著社會資源存在著受權(quán)主體難以形成控制的外部性，減損了財產(chǎn)權(quán)為其所帶來的激勵效果，導致權(quán)利人缺乏足夠的動力以謹慎、積極的態(tài)度使用和開發(fā)其所擁有的財產(chǎn)；而將這一基本邏輯推而廣之，便不難理解，廣泛的“搭便車”行為會對圍繞所有權(quán)這一主題而建構(gòu)的財產(chǎn)法體系帶來嚴重的挑戰(zhàn)，因為所有權(quán)只會逐步變得有名無實，最終空留形式框架，卻無實質(zhì)功能。而正是由于數(shù)據(jù)爬蟲行為實質(zhì)上是對既有數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的讀取與復制，故而容易被視為對他人勞動成果的恣意掠奪，并常被冠以“搭便車”加以批評。

但是，著重考察數(shù)據(jù)的基本特征便不難發(fā)現(xiàn)，參照“搭便車”行為而對數(shù)據(jù)爬蟲行為所作的批評并不準確，因為這種觀點忽視了數(shù)據(jù)的獨有特征，對數(shù)據(jù)爬取行為的評價失之偏頗。

反駁搭便車行為的批評可以從數(shù)據(jù)所反映出的公共商品特征著手展開。通常而言，既往研究在討論公共商品時常引用國防與公園這兩個樣例作為典型。其中，前者雖然能夠使全體公民受惠，但是顯然不可能轉(zhuǎn)為私有，亦不可能排他性地適用于任何特定公民，加之維護國防設(shè)施和持續(xù)供給國防服務(wù)需要投入巨額成本，故常需以國家稅收予以填平；后者則可能因公園本身人滿為患而喪失非排他性特征，使得任何出于觀光、休閑等目的而使用公園的公民無法實現(xiàn)其原初期待，但是將公園轉(zhuǎn)為私有亦會因公眾不能自由使用而減損其在提升城市建設(shè)水平、居民心理健康等方面所帶來的積極效果，且經(jīng)私有化后公園的權(quán)利人亦不可能全然控制公園內(nèi)景觀為附近居民生活帶來的增益，即私有財產(chǎn)之上溢出的正外部性。這兩個樣例分別反映了界定公共商品特征的兩種典型情境，即公共商品可能因固定成本過于高昂而無法歸于私有，或因權(quán)利人俘獲全部收益的邊際成本過高而無法實現(xiàn)。而具體到數(shù)據(jù)這一具體情境中，由于其開發(fā)過程不僅兼具固定成本極為高昂的屬性，需要投入大量資源進行開發(fā)與維護，而且數(shù)據(jù)處理過程中的各方利害關(guān)系人亦不太可能因其所付出的勞動而俘獲他人享受的全部社會收益，因此，可以認為數(shù)據(jù)是極為典型的公共商品，此時唯有將其留為公用方能發(fā)揮其最大價值。

從更為一般的視角展開觀察可以發(fā)現(xiàn)，前述兩種典型樣例實質(zhì)上共同表明，將具備較強公共性特征的商品授予私人所有并任由其處分的做法并非良策。進一步推論可知，對于公共商品而言，在提出可能涉嫌搭便車的批評時，不應(yīng)以私人利益受損為判斷標準，而需參考系爭資源是否可能導致“公地悲劇”，而造成“公地悲劇”現(xiàn)象的一大主因便是資源的稀缺性。對于公園而言，由于它們均存在總體規(guī)模有限、受益人群所得收益由點及面逐步衰減、無法實現(xiàn)多人同時共享、需不斷補足或更新等特征，監(jiān)管機構(gòu)不可避免地要長期干預所涉資源的使用秩序，市場聲譽機制此時亦能起到輔助性的管理和協(xié)調(diào)作用。但是，考慮到單個數(shù)據(jù)并不會隨著使用者增多而消耗殆盡，且其價值只會因為使用頻次提升和范圍擴張而逐步增加，將其賦予私人所有反而會造成“反公地悲劇”，使得數(shù)據(jù)完全無法得到充分運用，進而無法實現(xiàn)社會價值的最大化。由此，對其可能構(gòu)成“搭便車”行為的批評自始便無法成立，對數(shù)據(jù)的爬取在特定意義上可能構(gòu)成對數(shù)據(jù)的合理使用。

四、數(shù)據(jù)爬蟲的規(guī)制范式重構(gòu)：以合同為中心

在規(guī)制數(shù)據(jù)爬蟲的過程中，鑒于權(quán)利保護范式面臨諸多制度瓶頸，自我規(guī)制范式逐漸展現(xiàn)出更為顯著的比較優(yōu)勢。與此同時，隨著技術(shù)與交易結(jié)構(gòu)的日益復雜，自我規(guī)制范式也迫切需要嵌入一套兼具制度彈性與行為可預測性的實踐框架，以通過具體機制實現(xiàn)和強化其規(guī)范功能。在此背景下，合同機制成為自我規(guī)制范式在復雜數(shù)據(jù)場景中指導實踐的基點。

（一）

從財產(chǎn)到合同：規(guī)制范式的中心轉(zhuǎn)移

鑒于數(shù)據(jù)可在不影響他人的情形下得到充分利用，且其利用過程并不會導致自身歸于滅失，既有關(guān)于公共商品的理論框架便必須予以重構(gòu)，而其上所映射的規(guī)制范式亦有必要予以調(diào)整。

在傳統(tǒng)的公共商品規(guī)制與激勵理論中，由于非排他性與非競爭性特征是不可自發(fā)形成的獨特品格，規(guī)制機關(guān)必須采取特定手段予以維持，方才能夠?qū)崿F(xiàn)公共商品的持續(xù)供給和公平取用，這導致公共商品經(jīng)消耗后的補齊必須充分且及時，“搭便車”的批評實質(zhì)上也源于這一需求。但是，政府直接供給公共商品和強制性法律規(guī)范支撐下的執(zhí)法行為等均會招致信息不對稱、監(jiān)管俘獲、效率低下等批評，以使用者為中心的賦權(quán)思路與市場自由交易機制便不可避免地極具理論吸引力，因為政府規(guī)制行為在這一理論模型中常收到無法平衡成本與收益的負面評價。然而，數(shù)據(jù)既不能通過賦權(quán)私有的形式予以開發(fā)和利用，且其本身即屬于無可爭議的公共商品，加之前述兩個特征無需刻意付出努力便能自我呈現(xiàn)，因此應(yīng)當從理論層面另謀出路。

重新考慮前述論證過程，可以發(fā)現(xiàn)當事人所負從事社會生產(chǎn)的義務(wù)來源始于對其不事勞作的批評，這意味著必須存在可靠的聲譽機制，否則即使特定的群體存在著生存壓力，作為獨立個體的社會成員亦不會朝著同樣的方向努力。更具體而言，對于易遭耗盡但從設(shè)計層面必須維持易于取用的公共商品來說，不能及時為其充足供給作出貢獻的當事人往往會受到負面評價，而由此形成的社會壓力會迫使共同體中的每一位成員不斷通過勞動等方式形成受到認可的辛勤成果。此時，聲譽機制所能發(fā)揮的實質(zhì)功能便是識別未付出勞動的當事人。即使批評的強度不一，但是未通過勞動積累財富而導致的貧窮亦從反面體現(xiàn)出了這一批評的分量。

然而，在數(shù)據(jù)的語境下，“持續(xù)付出”這一要件似乎有不同的意涵。不同于持續(xù)對公園草木進行修剪、維持道路交通的公共秩序，或是不斷投入資源以提升教育水平等傳統(tǒng)公共商品的供應(yīng)場景，數(shù)據(jù)本身并不需要通過持續(xù)維護才能得到利用；相反，每一種圍繞數(shù)據(jù)所形成的創(chuàng)新用途都是對既有數(shù)據(jù)的再次編列和整理，而唯有通過匯聚和處理等過程，數(shù)據(jù)方能取得社會所認可的價值。對于數(shù)據(jù)來源者來說，這意味著一旦特定數(shù)據(jù)得以生成，來源者便不再有必要獲得法律制度所賦予的排他性激勵，而俘獲其上所能形成的社會收益便是此類激勵的典型。此時，即使數(shù)據(jù)來源者的隱私、個人信息等權(quán)利同等重要，這也并不意味著應(yīng)當將數(shù)據(jù)之上可能牽涉的各項權(quán)利分門別類列入財產(chǎn)權(quán)等體系框架之中，從而維系原有權(quán)利框架不至于坍塌，而是必須從區(qū)分具體場景及其適用各領(lǐng)域立法的行為規(guī)制視角加以理解，因為數(shù)據(jù)的社會價值本身便是從公共商品的視角得以證成的。

因此，在對待數(shù)據(jù)所引發(fā)的社會問題時，有必要采納一種非自愿主義的視角重塑相關(guān)理論構(gòu)想與規(guī)范實踐?？紤]到社會應(yīng)當以實現(xiàn)互惠為組成與運轉(zhuǎn)的基本條件，由此權(quán)利與其上所形成的同意理論并不居于首要位置，而應(yīng)當為持續(xù)的協(xié)商與錨定標準的截斷性判定所讓步。由于以數(shù)據(jù)爬蟲行為為基礎(chǔ)而實現(xiàn)的人工智能等技術(shù)進步所帶來的社會收益是無法刻意避免的公共利益，無論是否在主觀層面刻意尋求獲得此類收益，任何既定權(quán)利人都會從中受益，這導致既定權(quán)利人對其所享有的權(quán)利之處分形式所表達的同意不僅難以促進社會合作的形成，還有可能因稟賦效應(yīng)等因素而遏制技術(shù)創(chuàng)新。同時，由于這些社會收益對其所賴以生存的社會之共同體而言不可或缺，因此既有權(quán)利人對于促成科技進步的開發(fā)者所負有的寬容義務(wù)并非源于既有權(quán)利與其上所主觀授予或擬制的同意，而是源于需要對其從社會這一共同事業(yè)之中所獲得的收益予以適當反哺，從而推動科技進步的不斷延續(xù)與發(fā)展。正是因為既有權(quán)利人能夠以這種方式受益，所以可以推論出其有義務(wù)為供給這些社會收益的社會制度或結(jié)構(gòu)作出貢獻，而要求其承擔與其他貢獻者相當?shù)呢摀?。具體到數(shù)據(jù)爬蟲這一具體語境之中，由于復制和傳播數(shù)據(jù)的邊際成本幾近為零，有必要考慮的重點在于數(shù)據(jù)貢獻者的規(guī)模是否足夠廣闊，以及數(shù)據(jù)的來源和內(nèi)容能否持續(xù)得以更新。同時，由于總會有一部分新用戶成為貢獻者，不斷出現(xiàn)新的“搭便車者”通常反而意味著更寬廣的發(fā)展前景，對于數(shù)據(jù)與其上所形成的技術(shù)行業(yè)而言亦是一件喜事。

此時，基于對公共利益與基本權(quán)利的闡釋而形成的侵權(quán)法規(guī)范體系能夠輔助性地說明社會行為的基本界限，因為交易過程本身不應(yīng)由于可能構(gòu)成侵權(quán)而需要全然禁止，而是需要予以保留，再輔以監(jiān)管或訴訟的方式加以事后調(diào)整。因此，這一過程從根本上推翻了以不動產(chǎn)為中心建構(gòu)起來的傳統(tǒng)財產(chǎn)法所塑造的社會基本樣態(tài)；相反，對于數(shù)據(jù)而言，不應(yīng)以交易成本趨于零為目標，而是應(yīng)以趨于穩(wěn)定且落入可預計的范疇這兩條軸線予以考量，而唯有持續(xù)且高頻次的交易過程才能清楚界定前述兩條軸線的所及范疇。但是，僅有侵權(quán)法規(guī)范作為輔助性說明工具，并不能使數(shù)據(jù)的流通和交易過程擺脫混沌狀態(tài)而形成有序的社會秩序。因此，考慮到合同法規(guī)范對于當事人之間權(quán)利和義務(wù)的規(guī)劃具有理清功能，便有必要重新考慮合同法理論，并相應(yīng)地重構(gòu)其規(guī)范內(nèi)容。

當然，仍有必要說明的是，前述說理并不意味著權(quán)利保護模式完全無法回應(yīng)數(shù)據(jù)爬蟲行為所造成的全部問題。恰恰相反，對這兩種理論范式的比較意在指出，相較于行為規(guī)制范式，數(shù)據(jù)之上所存在的一部分獨有的特征使得權(quán)利保護范式自身存在的困難無法徑直被忽視或予以克服。正是因為可能存在資源消耗殆盡現(xiàn)象，以及必須消除搭便車行為，所以傳統(tǒng)社會中出現(xiàn)私有產(chǎn)權(quán)制度；除了知識產(chǎn)權(quán)外，過往的財產(chǎn)類型大致也并未超出理論所預設(shè)的范圍，這使得直接套用前述邏輯并未置理論于難堪的境地。但是，對于數(shù)據(jù)而言，反向套用這一基本邏輯，即先創(chuàng)設(shè)私有產(chǎn)權(quán)、再憑此界定某種行為系搭便車行為的做法并不正確。因此，先交由私人分配、再以公共利益為理由進行干預的邏輯鏈條自始就不適用于數(shù)據(jù)；相比之下，行為規(guī)制路徑顯然更具合理性，畢竟當一種方案存在難以繞開的嚴峻挑戰(zhàn)，另一種方案卻仍能保留一定的靈活空間時，后者顯然是更佳的制度方案。

（二）

在何種語境下重構(gòu)合同法規(guī)范？

即使脫離數(shù)據(jù)爬蟲的具體語境，合同法規(guī)范亦并不全然仰仗當事人之間的合意；在如毒品交易、賭博等法律所嚴格禁止的特殊情境中，合同效力亦嚴格受法律約束。因此，“以合意為中心建構(gòu)的合同常會讓步于公共政策目標”這一看法已成為一般共識，當前我國民事立法業(yè)已普遍接受這一觀點。那么，在回應(yīng)前述問題時便有必要考慮，合同法規(guī)范為何仍有必要針對數(shù)據(jù)及包括爬蟲行為在內(nèi)的具體應(yīng)用加以調(diào)整？對這一問題的回答，在一定程度上也有助于刻畫出圍繞數(shù)據(jù)而形成的合同法理論與法律規(guī)范的基本樣態(tài)。

鑒于數(shù)據(jù)的生產(chǎn)和處理活動普遍由私主體完成并發(fā)展，因而即使存在較多法律強制性規(guī)定，對于包括數(shù)據(jù)爬蟲行為在內(nèi)的處理行為仍應(yīng)以私法作為優(yōu)先處置的工具。而正如前文所述，對數(shù)據(jù)的規(guī)制所欲實現(xiàn)的最終目標并不是圍繞財產(chǎn)權(quán)建立登記制度，以便國家和私主體形成對此類財產(chǎn)權(quán)強度不一的控制，而是應(yīng)當盡可能推動以信賴為基礎(chǔ)的社會合作，其在數(shù)據(jù)領(lǐng)域的具體表征便是數(shù)據(jù)的流通活動，唯有提升數(shù)據(jù)流通的頻次才能提升數(shù)據(jù)之上各類用途所能形成的社會收益。因此，為遏制爬蟲行為而單方面擬定的機器人協(xié)議、隱私政策等文件的效力便不能再從允諾與否的立場出發(fā)，而是必須從公共利益的整體視角出發(fā)提供新的理論建構(gòu)。換言之，在數(shù)據(jù)這一具體領(lǐng)域之中，單個數(shù)據(jù)主體所能發(fā)揮的私有財產(chǎn)處置與分配作用并不具備基礎(chǔ)性的理論意義，而是成為服務(wù)于詮釋公共利益這一目的的衡量標準。因此，在這種預設(shè)下重新看待合同法的基本功能，便能夠理解如下判斷的合理之處：無論表現(xiàn)形式為何，顯然不應(yīng)僅以同意要件及其所反映的雙方共識來看待包括數(shù)據(jù)爬蟲在內(nèi)的一系列法律文件的效力，而是應(yīng)當將其視為公共利益映射到特定主體的過程、方法與內(nèi)容的載體，分別從不同主體的視角對合同法規(guī)范所能發(fā)揮的多元功能加以闡釋。

其中，對于數(shù)據(jù)被爬取的當事人而言，應(yīng)以實現(xiàn)互聯(lián)互通作為缺省規(guī)則，準許當事人就數(shù)據(jù)爬取的數(shù)量、頻次和具體內(nèi)容等通過單方聲明或合同的形式自治，從而形成具有場景和領(lǐng)域特征的自我規(guī)制框架。采用自我規(guī)制范式的原因在于，通過準許數(shù)據(jù)的持有者和處理者就數(shù)據(jù)傳輸、處理和交易等社會活動依據(jù)場景展開自由協(xié)商，能夠最大限度地提升數(shù)據(jù)的使用頻次和范圍，實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的最大化。在這一過程中，以合同等形式所呈現(xiàn)出的自治安排不應(yīng)被理解為是一項靜態(tài)、封閉的商品買賣協(xié)議，而更應(yīng)被視作一項強制數(shù)據(jù)交易雙方履行交流義務(wù)的制度性框架。與單次的商品交易不同，這類合同反映的是交易雙方在長期合作中形成的一種信任結(jié)構(gòu)、預期協(xié)調(diào)機制與靈活調(diào)整空間。

基于此，在數(shù)據(jù)爬取的語境中，考慮到數(shù)據(jù)價值的增長路徑，前述當事人通過談判所達成的合同之功能在于確定數(shù)據(jù)爬取的邊界條件和行為預期，使雙方在不確定的互動中保持利益協(xié)調(diào)與制度穩(wěn)定。具體而言，對于市場中的數(shù)據(jù)提供方與數(shù)據(jù)爬取方而言，由于雙方在合作初期均無法準確知曉另一方對數(shù)據(jù)的使用意圖、承載能力和安全容忍限度，此時，數(shù)據(jù)提供方通常擁有關(guān)于數(shù)據(jù)庫構(gòu)建成本、運營機制、安全邊界等方面的信息，能夠形成一定的驗證方式和技術(shù)壁壘，提高未經(jīng)協(xié)商的爬取行為的成本與不確定性。同理，實施爬蟲行為的主體對于行為的預期意圖及社會價值，特別是對所爬取數(shù)據(jù)能夠?qū)崿F(xiàn)的功能與替代成本等具有較為良好的判斷。唯有約定一套適應(yīng)未來調(diào)整的機制，方能實現(xiàn)數(shù)據(jù)高效流通，促進數(shù)據(jù)的社會價值最大化，從而持續(xù)調(diào)整并形成共識基礎(chǔ)。因此，數(shù)據(jù)持有者雖然并非自愿與所有爬取方建立合同關(guān)系，但是，只要數(shù)據(jù)開放行為能夠為實現(xiàn)數(shù)據(jù)互聯(lián)互通創(chuàng)造普遍且必要的制度條件，持有方就有義務(wù)在可接受的條件下維持這一制度運作的基本功能。換言之，在該場景下，當被爬取方明確以聲明或合同形式準許爬取數(shù)據(jù)時，被爬取方便需要履行技術(shù)層面響應(yīng)特定數(shù)據(jù)訪問請求、準許他人占用服務(wù)器資源、構(gòu)建部分開放的數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)、準許不特定當事人訪問數(shù)據(jù)庫內(nèi)容等積極的容忍義務(wù)。同時，抓取方則應(yīng)當履行合理使用數(shù)據(jù)、標注數(shù)據(jù)來源，以及在技術(shù)層面遵守爬取頻率限制、安全機制與機器人協(xié)議等規(guī)范的義務(wù)。

更進一步而言，在這一關(guān)系結(jié)構(gòu)中，合同主要起到信號機制的作用。通過在合同中明確安全技術(shù)要求、聲明數(shù)據(jù)用途邊界、制定回應(yīng)式的治理機制，數(shù)據(jù)持有方傳遞出“有限開放、可協(xié)商”的信號，從而引導爬蟲行為的實施者與其展開有效談判，并營造受控且可持續(xù)的合作秩序，而非采取激進的反爬取策略。同理，實施爬蟲行為的當事人也應(yīng)當通過明確自身使用目的、提出基于公共利益的訪問請求等方式，展現(xiàn)其合作誠意與對具體用途正當性的判斷能力。這種互動過程使得合同本身成為制度性博弈與合作關(guān)系生成的基礎(chǔ)。而當數(shù)據(jù)爬取行為產(chǎn)生爭議時，雙方可依托先前建立的行為預期、機制性安排與合作慣例，通過對合同條款作回溯訂立背景的解釋與協(xié)商更新，實現(xiàn)對分歧的制度性吸收與轉(zhuǎn)化，避免因一方違約或濫用爬蟲機制而引發(fā)的極端對抗。此時，前述數(shù)據(jù)交易合同的正當性源自持續(xù)的合作過程，而非初始的一次性要約與承諾。

而對于行政機關(guān)等公共規(guī)制主體而言，應(yīng)當以“任意當事人對數(shù)據(jù)互聯(lián)互通的基本現(xiàn)狀所做的改變，會致使其背負致力于確保他者不會因此而陷入更糟糕境地的義務(wù)”作為監(jiān)管數(shù)據(jù)爬蟲行為的分析主軸。具體而言，由于任何圍繞數(shù)據(jù)爬蟲等獲取和處理行為的合同或單方聲明均實質(zhì)上是對公共利益的特定闡釋，作出闡釋的主體便有必要超越合同或單方聲明所牽涉的主體，通過確保全體社會成員能夠受益來實現(xiàn)互助，這一要求對于爬蟲行為的實施主體和爬取對象均應(yīng)適用。而在規(guī)制的過程中，有必要充分尊重具體技術(shù)場景下的行業(yè)慣例與通行做法，從而為不同領(lǐng)域的數(shù)據(jù)開發(fā)標準和利用限度劃定基準。

在考察爬蟲行為時，公共規(guī)制主體有必要以事中和事后視角介入評估與衡量此類數(shù)據(jù)處理者在獲取數(shù)據(jù)后所能實現(xiàn)的數(shù)據(jù)傳播頻次、范疇和技術(shù)創(chuàng)新價值，從而實現(xiàn)事后的效率最優(yōu)（ex-postefficiency）。在事中的評估過程中，需要深入分析數(shù)據(jù)處理者在獲取數(shù)據(jù)時所采取的技術(shù)手段和實現(xiàn)路徑，進而衡量數(shù)據(jù)被獲取后的傳播頻次與范疇，以及數(shù)據(jù)利用過程中可能帶來的技術(shù)創(chuàng)新價值。如果部分數(shù)據(jù)處理者利用爬蟲技術(shù)高效地獲取了大量數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)并未得到充分應(yīng)用，即未能進一步提供市場分析、趨勢預測或技術(shù)創(chuàng)新等方面的支持，則此類爬蟲行為應(yīng)當被禁止，被爬取對象所采取的較為嚴苛的驗證措施、保密機制等技術(shù)手段亦具備一定合理性。此時，公共規(guī)制主體應(yīng)參考我國《民法典》等對合同內(nèi)容的合法性、公平性與公序良俗等評價標準，對隱私政策、機器人協(xié)議等所載內(nèi)容和實施此類文件中所列事項的技術(shù)手段作實質(zhì)性審查。同時，還應(yīng)當重點關(guān)注爬蟲行為對數(shù)據(jù)持有者及其數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的潛在影響，特別是對包括知識產(chǎn)權(quán)、國家安全和市場競爭等其他法律規(guī)范目的造成的影響，以及編制和維護數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的固定成本、驗證訪問權(quán)限的邊際成本、數(shù)據(jù)庫所處市場環(huán)境和當事人的市場地位等因素。在商業(yè)競爭環(huán)境中，不同數(shù)據(jù)持有者所采取的限制和保護措施強度參差不齊，舉報和起訴頻次亦有所差別，由此逐步形成了行業(yè)慣例的譜系，這對數(shù)據(jù)爬蟲實施主體和監(jiān)管機構(gòu)而言均可成為參考；如果要使此類聲譽機制發(fā)揮最大效用，便應(yīng)在實踐中允許當事人就技術(shù)措施展開合理攻防，從而避免“虛空打靶”的規(guī)制錯誤。此外，公共規(guī)制機構(gòu)亦應(yīng)對數(shù)據(jù)庫所處的市場環(huán)境進行評估。對于高度競爭或壟斷的行業(yè)而言，數(shù)據(jù)的獲取和利用可能直接影響到市場的公平性和競爭態(tài)勢，因此，公共規(guī)制機構(gòu)有必要權(quán)衡數(shù)據(jù)持有者的市場地位、該數(shù)據(jù)的商業(yè)價值，以及爬蟲行為對行業(yè)整體創(chuàng)新和競爭的長遠影響，從而圍繞數(shù)據(jù)爬蟲行為形成較為綜合的考量框架。

而從事后的視角來看，有必要優(yōu)先采用形式判斷的方法，重點評估爬蟲行為與機器人協(xié)議等文件所載內(nèi)容的異同。對于通過爬蟲方式獲取并傳播受其他法律規(guī)范所保護的數(shù)據(jù)之行為，應(yīng)當以當事人所發(fā)布的隱私政策、機器人協(xié)議等文件內(nèi)容作為基準；對于超出前述文件所載明的爬蟲行為限度及其所獲內(nèi)容，則應(yīng)當衡量“嚴守前述文件所列可供爬取的數(shù)據(jù)范疇、頻次等”之判斷是否有助于促進數(shù)據(jù)互聯(lián)互通，而非對實施爬蟲行為的當事人是否能夠真正實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新徑直作出判斷。當這一規(guī)范目的無法實現(xiàn)時，應(yīng)準許爬取方通過申訴舉報和司法訴訟的方式取消相應(yīng)限制；對于前述文件并未列明的數(shù)據(jù)庫內(nèi)容，仍應(yīng)以數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通作為執(zhí)法原則，并可準許當事人依據(jù)既有法律部門之中所規(guī)定的其他侵權(quán)法規(guī)范，以個案執(zhí)法和司法審判的方式尋求救濟，防止數(shù)據(jù)互聯(lián)互通的社會價值對法律所保障的其他公共利益造成傾軋。

結(jié)語

盡管圍繞財產(chǎn)權(quán)所形成的權(quán)利保護范式在保障傳統(tǒng)財產(chǎn)與其上所能實現(xiàn)的各類功用方面發(fā)揮了較為重要的作用，但考慮到數(shù)據(jù)的獨有特征，以自我規(guī)制范式予以調(diào)控的做法能夠在理論層面實現(xiàn)較強的彈性。這種范式不僅從整體視角為社會接納和包容新興技術(shù)發(fā)展預留了空間，而且對于數(shù)據(jù)爬蟲這類后果較為隨機的行為而言，亦具有“避免因財產(chǎn)權(quán)稟賦效應(yīng)引發(fā)交易障礙”這一獨特價值。

在實踐發(fā)展的過程中，通過保障數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通，數(shù)據(jù)之上所牽涉的各方主體均能夠以互惠為基準實現(xiàn)較為有效的團結(jié)與分工，從而使得公共利益這一寬泛的概念獲得了較為具象的闡釋。從這個角度來看，從財產(chǎn)到合同的規(guī)制范式轉(zhuǎn)移并非對法律實踐的描述性觀察結(jié)果，而是一種理論發(fā)展的必然。

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上觀號作者：上海市法學會

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